24 de mai de 2014

tradução autoral e tributação

fundamental, disponível aqui.


Da não incidência do ISS sobre a cessão de direito autoral

Por: Jussandra Maria Hickmann Andraschko
Toda pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica detém o direito autoral sobre sua obra, o qual é disciplinado pela Lei nº 9.610/98. O direito autoral é reputado pela legislação como sendo um bem móvel passível de transferência onerosa a terceiros, mediante cessão, concessão ou licenciamento.Dita cessão onerosa tem sido alvo de autuações fiscais municipais, sob o fundamento de que ela está sujeita a incidência do Imposto sobre Serviço por ser serviço congênere ao item 13 (Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia) ou por enquadrarem no item 3 (Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres), ambos da Lista Anexa a Lei Complementar nº 116/2003.O Tribunal de Justiça Gaúcho há muito tempo já vem reconhecendo a inexistência de relação jurídico-tributária de incidência de ISS sobre as receitas auferidas em concessões, cessões, licenciamento ou autorizações de exploração de direitos autorais, mas apenas nas hipóteses de transferência temporária ou provisória de direito autoral, por não constituir em prestação de serviço, mas sim, em um contrato que se aproxima da locação de bens móveis, já que a teor do art. 3º, da Lei 9.610/98, o direito autoral é considerado para efeitos legais, um bem móvel.Entretanto, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (Resp nº 1.183.210-RJ, de 07.02.13) afastou a incidência o ISS em todo e qualquer tipo de cessão onerosa, seja ela temporária ou definitiva, pois a cessão de direito autoral não está prevista expressamente dentre as hipóteses de incidência do Imposto Sobre Serviço, descritas no anexo a Lei Complementar 116/2003, não havendo a possibilidade de subsumi-la a qualquer item da Lista Anexa, ante a sua natureza jurídica, que é própria e distinta do direito de uso.Isso porque, o direito de uso tem sua disciplina no Código Civil, regime jurídico absolutamente distinto que não se confunde com o direito autoral, o qual é regulado por lei específica, a Lei 9.610/98. E inexistindo qualquer correlação entre ambos, não há falar que a cessão de direito autoral é congênere à de direito de uso, hábil a constituir fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN (item 3 da Lista Anexa à LC 116/2003).Portanto, não podem os Municípios cobrar o ISS sobre a cessão onerosa de direitos autorais, sob a alegação de interpretação extensiva, pois a jurisprudência pátria somente admite a incidência de ISS sobre os serviços congêneres àqueles expressamente previstos da Lista da Lei Complementar nº 116/2003. Mas se o serviço prestado (direito autoral, que nem é um serviço) não constitui hipótese de incidência do ISS, não se pode invocar interpretação extensiva, já que é a natureza do serviço que determina a incidência do imposto.Assim, demonstrada a não incidência do ISS sobre toda e qualquer cessão de direito autoral, seja ela temporária ou definitiva, em razão desta ter natureza jurídica própria e distinta do direito de uso, e por inexistir qualquer previsão legal nas hipóteses de incidência na lei complementar de regência. Em face disso, o contribuinte que já sofreu esta exação deve buscar o reconhecimento judicial da inexistência de relação-jurídico tributária e a repetição do indébito relativo aos últimos cinco anos de ISS recolhido sobre tais operações. Àqueles que ainda não foram autuados ou estão sob a ação fiscal podem evitar a autuação mediante o ajuizamento de mandado de segurança preventivo.


aqui o parecer. 


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